החלטה בתיק בש"א 802/05

לפני בקשה לסילוק על הסף של התובענה שהוגשה ע"י התובעת בזק, החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (להלן: "בזק"), כנגד שרת התקשורת בענין החלטה מיום 31.12.04 וכן החלטתה מיום 14.2.05, האוסרת על בזק להזרים כספים לחברת ד.בי.אס. שירותי לוויין (1998) בע"מ (להלן: "די.בי.אס"), שלא בתנאים שנקבעו בהחלטות הנ"ל.

כללי

1.         טענת המבקשת, בקליפת אגוז, הינה כי לבית משפט זה אין סמכות עניינית לדון בתביעה וזאת משני טעמים:

א.         בזק מנסה לתקוף החלטה מנהלית שניתנה על ידי רשות מנהלית, אשר הסמכות הבלעדית לדון בה הינה לבית המשפט הגבוה לצדק.

ב.         לחלופין, יש להעביר את הדיון בתביעה לבג"צ, במסגרת שיקול הדעת הראוי שעל בית המשפט לשקול בנסיבות הענין.

התביעה

2.         כעולה מכתב התביעה, ביום 2.12.98 נוסדה חברת די.בי.אס. שירותי לווין (1998) בע"מ (הידועה יותר בשמה המסחרי - YES, להלן: "די.בי.אס"), על ידי חברות "בזק" (שהיתה אותה שעה חברה ממשלתית), יורוקום תקשורת בע"מ (להלן: "יורוקום"), לידן - יזום עסקים בע"מ (להלן: "לידן"), וגילת תקשורת בע"מ (להלן : "גילת"). בשלב מאוחר יותר הצטרפו כבעלות מניות חברות כלל מימון ומסחר בע"מ - PCS Professional Communication ו-Systems Ltd.

בחודש אוקטובר 1999 נמכר חלק מאחזקותיהן של שתי החברות האחרונות ליורוקום וחלק אחר מן ההחזקות הועבר לחברת פועלים תקשורת אלקטרונית בע"מ (כיום, חברת פולאר תקשורת בע"מ (להלן: "פולאר")).

הקמת די.בי.אס. אושרה על-ידי הממשלה ביום 20.1.99 (כנדרש בסעיף 11(א)(9) לחוק החברות הממשלתיות, תשל"ה-1975 (להלן: "חוק החברות הממשלתיות")), לאור היותה של "בזק", באותה עת, חברה ממשלתית.

ועדת השרים, שדנה בעניין הקמתה של די.בי.אס, התנתה את אישורה להקמת די.בי.אס. במגבלה על החשיפה של "בזק" בדי.בי.אס, אשר בין היתר, הוצמדה לשיעור ההחזקות בפועל של "בזק" בדי.בי.אס. לפיכך, עם גידול אחזקות "בזק" בדי.בי.אס., ובכל עת בו ביקשה "בזק", כל עוד היתה חברה ממשלתית, להשקיע כספים נוספים בדי.בי.אס., מעבר לאישורים שניתנו לה, היא נדרשה לקבל את אישור ועדת השרים, אף כי הלכה למעשה סעיף 11(א)(9) הנ"ל מתייחס אך ורק להקמת חברה על-ידי חברה ממשלתית או לרכישת מניות על-ידי חברה ממשלתית בחברה קיימת; ולפיכך, על-פי לשון החוק, לא נדרש אישור הממשלה לשם הזרמת השקעות מחברה ממשלתית לחברה אחרת, ודאי לחברה-בת - כל עוד השקעת אלה אינן מלוות ברכישת מניות.

בהתאם להחלטת הממשלה, אשר תוקנה מעת לעת, מאז הקמת די.בי.אס אושר ל"בזק" (בהיותה באותה עת חברה ממשלתית) סכום חשיפה מקסימלי של 600 מיליון דולר מוכפל בשיעור האחזקות בפועל של "בזק" בדי.בי.אס (כאשר בסכום החשיפה כלולות גם השעות "בזק" בדי.בי.אס כנגד אופציות למניות).

ביום 18.11.03 קטנו אחזקותיה של המדינה ב"בזק" אל מתחת ל-50%, וכתוצאה מכך חדלה "בזק" להיות חברה ממשלתית, והפכה ל"חברה מעורבת" (כהגדרתה בסעיף 1(א) לחוק החברות הממשלתיות).

מאותו מועד, הוראות סעיף 11 לחוק החברות הממשלתיות (ובכלל זה הוראות סעיף 11(א)(9) לאותו החוק) אינן חלות עוד על "בזק" (כאמור בסעיף 58 לחוק החברות הממשלתיות).

כיום, מחזיקה "בזק" בכ-49.8% ממניות החברה; כ-31.4% מהמניות מוחזקות על-ידי יורוקום; כ-8.1% מהמניות מוחזקות על-ידי פולאר~ כ-5.5% מהמניות מוחזקות על-ידי גילת וכ-5.1% מהמניות מוחזקות על-ידי לידן.

מאז הקמתה צברה די.בי.אס הפסדים ניכרים ותזרים המזומנים מפעילותה הוא שלילי. מצב זה חייב את בעלי מניותיה, ובהם "בזק", להזרים במהלך השנים מאות מליוני שקלים לדי.בי.אס, על מנת להבטיח את פעילותה ולאפשר לה לעמוד בהתחייבויותיה.

נוכח קשיים לקבל מימון בנקאי נוסף, ונוכח העדר השתתפות בעלי המניות האחרים במימון די.בי.אס, בשיעורים ההולמים את חלקם באחזקת המניות, החליט דירקטוריון "בזק" ביום 30.3.04 כי אין מנוס מהשקעה נוספת בדי.בי.אס בסך כ-440 מליון ש"ח עד סוף שנת 2005, אשר תתבצע באופן הדרגתי בהתאם לצרכי די.בי.אס, לפי תכנית העבודה הרב-שנתית שלה, שאושרה על-ידי דירקטוריון די.בי.אס והוצגה בפני דירקטוריון "בזק" בעת מתן החלטתו, לפיה המשך ההשקעות בדי.בי.אס ייעשה בדרך של הלוואות בעלים חדשות עדיפות, ו"בזק" תקבל כתבי אופציה למניות (בהתאם להסכמי הדילול הקיימים בין בעלי המניות בדי.בי.אס). אם תזרים "בזק" לדי.בי.אס את כל הסכום האמור (440 מליון ש"ח), היא תהיה זכאית למניות שיביאו את החזקותיה בדי.בי.אס לכ-60.7% ו/או לכתבי אופציה למניות, שאם ימומשו יביאו את אחזקותיה לשיעור זה.

הזרמת הכספים בסך כולל של 440 מליון ש"ח, תוארה בפירוט בתשקיף של המדינה ו"בזק" מיום 24.5.04.

הפניה לשר התקשורת

3.         לאור הוראות סעיף 222(א)(1) לתקנון "בזק" (הדורש קבלת אישור מהממשלה להקמת חברה ולרכישת מניות בחברה קיימת), ולאור הוראות סעיף 1.2.6 לרשיון די.בי.אס (הדורש קבלת אישור שר התקשורת לכל שינוי באחזקה של בעל זכות בדי.בי.אס), פנתה "בזק" ביום 19.8.04 אל שר התקשורת דאז להלן ("השר"), בבקשה לקבל את אישורו למימוש אופציות שבידי "בזק" (אשר כאמור עתידות היו להגדיל את אחזקותיה של "בזק" בדי.בי.אס לכ-54.75%).